OLG Köln: Werbeanrufe (hier in Form einer Kundenumfrage) auch nach schriftlicher Ankündigung wettbewerbswidig (Deutsche Postbank AG), Urteil v. 12.12.2008, GZ 6 U 41/08

Das Oberlandesgericht (OLG) Köln hat sich auf Betreiben der Verbraucherzentrale Hamburg mit Werbepraktiken der Deutschen Postbank AG befasst.

Die Deutsche Postbank AG beauftragte das Marktforschungsinstitut / Meinungsforschungsinstitut TNS Infratest damit, einen Teil der bestehenden Kunden der Postbank zum Zwecke einer Umfrage anzurufen. Diese Absicht kündigte die Postbank mit einem Rundschreiben an ihre Kunden an. Wer damit nicht einverstanden sei, könne über eine kostenlose Rufnummer bzw. Telefaxnummer widersprechen.

Die Verbraucherzentrale Hamburg mahnte wegen zu befürchtender unzumutbarer Belästigung nach §7 Abs.1, 2 Nr.2 UWG ab und klagte sodann vor dem Landgericht Bonn erfolgreich auf Unterlassung. Auf Berufung der Postbank entschied das OLG Köln in zweiter Instanz.

OLG Köln Urteil v. 12.12.2008, GZ 6 U 41/08

Das OLG Köln verurteilte die Postbank zur Unterlassung. Die geplante Kundenbefragung [demoskopisches Gutachten, Demoskopie] sei als Werbung im Sinne des UWG zu werten und stelle im vorliegenden Fall eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung des Verbrauchers dar.

Auszüge aus den Entscheidungsgründen

Das mit dem Schreiben der Beklagten angekündigte Anrufen von Verbrauchern durch ein Marktforschungsinstitut in ihrem Auftrag stellt eine unzumutbare Belästigung im Sinne des §7 Abs.1 und 2 Nr.2 UWG dar und hat daher zu unterbleiben. Für die Entscheidung kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte ihr Vorhaben auch umgesetzt hat. Denn das ernstgemeinte und von ihr verteidigte Schreiben begründet zumindest die (Erstbegehungs-) Gefahr, dass die Beklagte zukünftig, wenn das nicht ohnehin schon geschehen ist, Verbraucher tatsächlich entsprechend der Vorankündigung anrufen lassen wird. Die Beklagte sieht sich zur Durchführung der telefonischen Befragung weiterhin berechtigt, weswegen die durch das Schreiben begründete Erstbegehungsgefahr auch angesichts des dort vorgesehenen inzwischen abgelaufenen Befragungszeitraumes vom 04.07. bis zum 03.08.2007 fortbesteht.

Der beanstandete Anruf durch das Meinungsforschungsinstitut TNS Infratest stellt eine von der Beklagten veranlasste Wettbewerbshandlung im Sinne des §2 Abs.1 Nr.1 UWG dar. Die Anrufe sind im Sinne der Vorschrift Handlungen, die darauf gerichtet sind, die Erbringung von Dienstleistungen durch die Beklagte zu fördern. Dem steht nicht entgegen, dass die Angesprochenen bereits Kunden der Bank sind. Denn eine Absatzförderung muss nicht auf das Gewinnen neuer Kunden, sondern kann auch auf den Erhalt des bereits vorhandenen Kundenstamms gerichtet sein. So liegt es hier: Durch die angekündigte telefonische Umfrage verfolgt die Beklagte das Ziel, die Meinung ihrer Kunden über den von ihr erbrachten Service und ihre Beratung zu erfahren, um diese Leistungen künftig verbessern zu können. Das ergibt sich aus der Formulierung, mit der das Schreiben eingeleitet wird. Die so angesprochenen Kunden werden annehmen, dass die Beklagte die Ergebnisse der Befragung umsetzen und ihre Leistungen in einer Weise verändern werde, die sich aus der Sicht der Kunden als Verbesserung darstelle und ihnen zugute komme. Auf diese Weise verfolgt die Beklagte mit der Umfrage das Ziel, ihren Kundenstamm zu halten und die Erbringung von Bankdienstleistungen zu fördern.

Diese Wettbewerbshandlung ist im Sinne der §§3, 7 Abs.1, Abs.2 Nr.2 UWG unlauter, weil die Telefonanrufe Werbung zum Gegenstand haben und der angerufene Verbraucher in diese Anrufe nicht eingewilligt hat. Werbung wird nach der Rechtsprechung des BGH durch einen Telefonanruf betrieben, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt oder eine geschäftliche Verbindung angebahnt oder vorbereitet werden soll. Diese Definition steht im Einklang mit Art.2 lit.a der Richtlinie 2006/114/EG, wonach Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels […] mit dem Ziel, […] die Erbringung von Dienstleistungen, […] zu fördern“ ist. Werbung im Sinne des §7 Abs.2 UWG liegt darüber hinaus nach der Rechtsprechung des BGH auch vor, wenn nicht der Absatz gefördert wird, sondern Nachfragehandlungen vorgenommen werden.

Unter welchen Voraussetzungen Umfragen eines Meinungsforschungsinstitutes, die im Auftrag eines Unternehmens durchgeführt werden, unlautere Telefonwerbung darstellen können, ist höchstrichterlich – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden. Nach einhelliger Auffassung liegt ein Fall liegt ein Fall des §7 Abs.2 Nr.2 UWG dann nicht vor, wenn die Umfrage von einem neutralen Institut zu wissenschaftlichen Zwecken durchgeführt wird und nicht unmittelbar der Absatzförderung eines bestimmten Auftraggebers dient. Nach Auffassung des OLG München und des OLG Stuttgart ist jedenfalls dann eine unlautere Telefonwerbung anzunehmen, wenn ein solcher Anruf zumindest mittelbar der Absatzförderung dient. Dem schließt sich der Senat an.

Danach sind die Anrufe zu unterlassen. Die beabsichtigte Umfrage betrifft ausschließlich die Zufriedenheit der Kunden mit den Dienstleistungen der Beklagten und dient, wie bereits dargelegt worden ist, dem Ziel, diese durch eine Verbesserung der Serviceleistungen unter Berücksichtigung ihrer Wünsche als Kunden zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es dem Angerufenen gegenüber einem Meinungsforschungsinstitut häufig schwerer fallen wird, auf den Schutz seiner Privatsphäre zu dringen und das Gespräch zu beenden, weil er dessen Intention nicht so leicht wie bei einer ausdrücklichen Absatzwerbung für ein konkretes Produkt durch einen Händler erkennen kann. Die Beklagte betreibt auf diese Weise Werbung für sich.

Es fehlt auch an einer Einwilligung durch die angerufenen Verbraucher. Die Beklagte hat beabsichtigt, diejenigen ihrer Kunden anrufen zu lassen, die sich nicht innerhalb der vorgegebenen Frist dagegen verwehrt haben. Diese Verbraucher haben eine Einwilligung nicht erteilt. Eine Einwilligung muss ausdrücklich oder doch konkludent erklärt werden. Eine solche Erklärung liegt nicht vor. Vielmehr haben die anzurufenden Kunden auf das Schreiben überhaupt nicht reagiert. Darin liegt nicht etwa eine konkludente Erklärung, sondern ein Schweigen. Ein solches Schweigen stellt nach allgemeinen Grundsätzen eine Willenserklärung nicht dar.

Aktualisierung 24.06.2010

Die Postbank hatte gegen das Urteil des OLG Köln zunächst Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) eingelegt, diese jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2010 zurückgenommen. Das Urteil ist damit rechtskräftig.

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RA Alexander Rathgeber, www.rathgeber.net

Gewerblicher Rechtsschutz, Urherber-/Medienrecht, Zivil- und Wirtschaftsrecht.