BGH: Zuwendungen durch Schulfotograf nicht wettbewerbswidrig (Schulfotoaktion), Urteil v. 20.10.2005, GZ I ZR 112/03

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in einem Wettbewerbsstreit unter Einbeziehung strafrechtlicher Aspekte mit der Vergabepraxis bei Schulfotografen befasst.

Der Marktplatz Schule ist bei Fotografen heiß begehrt: regelmäßige Termine zu diversen Anlässen mit einer Vielzahl möglicher Kunden ohne übertriebene Ansprüche. Als sogenannte Schulsets werden immer wieder Schülerfotos, Klassenfotos, Jahrgangsfotos, Schülerausweisfotos und Fotos von Schulveranstaltungen gemacht. Welche Eltern möchten das Aufwachsen ihrer Kinder nicht gerne dokumentieren und fragen dabei nicht all zu genau nach dem Preis. Wie auch, denn für die konkrete Momentaufnahme hat der Schulfotograf ein faktisches Monopol und das Urheberrecht schützt ihn sehr umfassend.

Hierbei hat sich die Praxis etabliert, dass Fotografen an die Schulen im Falle der Buchung bzw. Zulassung gewisse Zahlungen oder Sachleistungen richten. Mal ein Betrag in die Klassenkasse und mal ein neuer Computer, Drucker, Scanner, Beamer für die Schule. Die Beteiligten begründen diese Praxis als Gegenleistung für den Aufwand der Schule: Räumlichkeiten stellen, Kinder zuführen und beaufsichtigen, Fotos verteilen, Gelder einsammeln und abführen.

Die Fotografen, die nicht zum Zuge kommen, sprechen von mafiösen Strukturen, Bestechung und Vorteilsgewährung. Die Wettbewerbszentrale mahnte einen Fotografen, der für die Zulassung zu einer Schulfotoaktion einen Computer anbot, ab und klagte schließlich auf Unterlassung.

Die erste Instanz erkannte in dieser Werbung keinen Wettbewerbsverstoß, doch das OLG Brandenburg sah hierin eine unsachliche Beeinflussung nach §4 Abs.1 UWG. Die Schulleitung könne in Zeiten knapper Kassen dazu verleitet werden, die Auswahl des Fotografen entgegen der Interessen der Eltern und Schüler nicht mehr von Qualität und Preis abhängig zu machen (Urteil v. 08.04.2003, GZ 6 U 173/02).

Bundesgerichtshof (Schulfotoaktion) Urteil v. 20.10.2005, GZ I ZR 112/03

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes verneint.

Insbesondere liege in der Gewährung von Sach- und Geldleistungen noch keine unlautere unsachliche Beeinflussung nach §4 Nr.1 UWG.

Weiters kein Verstoß gegen §4 Nr.11 UWG iVm §§ 331 StGB (Bestechung, Vorteilsnahme), denn die Entgegennahme einer angemessenen Vergütung für Mitwirklungsleistungen der Schule sei kein „Vorteil“ im Sinne des  Strafgesetzbuchs.

Ein etwaiger Verstoß nach §4 Nr.11 UWG iVm §47 Abs.3 BbgSchulG (Vertriebs- und Werbeverbot im Brandenburgischen Schulgesetz) liege ebenfalls nicht vor. Zwar handele es sich die diesem Vertriebs- und Werbeverbot um eine Marktverhaltensregel, so dass ein Einstieg über §4 Nr.11 UWG in Betracht komme, doch ein Verstoß durch die Schule (nicht durch einen Wettbewerber) sei ein internes Verwaltungsproblem, solange es der beklagte Fotograf nicht auf eine Umgehung der Entscheidungskompetenz des Schulträgers anlege (hierfür keine Anzeichen).

Auszüge aus den Entscheidungsgründen

Das Angebot der Beklagten, der Schule als Gegenleistung für die Gestattung einer Fotoaktion einen PC zur Verfügung zu stellen, gibt der Schule einen erheblichen Anreiz, der Beklagten bei solchen Aktionen gegenüber anderen Fotografen den Vorzug zu geben. Darin liegt jedoch keine unangemessene unsachliche Einflussnahme. Die Schule erhält den PC für geldwerte Leistungen, die sie selbst oder durch ihre Lehrkräfte erbringt. Sie eröffnet der Beklagten den Zugang zum Schulgelände und wirkt auch sonst bei der Abwicklung der Schulfotoaktion mit. Sie hat ein bis zwei Tage einen Raum für die Aufnahmen zur Verfügung zu stellen. Dazu kommen Organisationsleistungen: Die Schule regelt den Ablauf der Aktion während des Schulbetriebs und gibt die Fotos an die Schüler aus. Sie nimmt für die Beklagte die Gelder für gekaufte Fotos (zumindest in der Form von Geldbriefumschlägen) ein und nimmt nicht gekaufte Fotos für die Beklagte zurück. Unter diesen Umständen ist es nicht unsachlich, wenn sich die Schule bei der Entscheidung für einen bestimmten Fotografen (auch) davon leiten lässt, ob und gegebenenfalls welche Gegenleistungen sie als Unterrichtsmittel für ihre Mitwirkung erhält.

Das Verbot von Geschäften auf dem Schulgelände in §47 Abs.3 BbgSchulG ist […] auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§4 Nr.11 UWG). Es gilt jedoch nur, soweit keine Ausnahmegenehmigung erteilt ist. An allen Schulfotoaktionen, wie sie Gegenstand der Klage sind, wirkt zudem die Schule mit. Es ist Sache des Schulträgers und der Schulleitungen, nach eigenem Ermessen abzuwägen, ob die Durchführung eines solchen Schulfototermins unter den jeweils gegebenen Umständen dem schulischen Interesse entspricht. Sollte es die Schule im Einzelfall versäumen, eine Ausnahmegenehmigung des Schulträgers für eine Fotoaktion einzuholen, wäre das beanstandete Verhalten der Beklagten [Fotograf] nicht schon deshalb wettbewerbswidrig. Die Einholung der Ausnahmegenehmigung des Schulträgers ist eine verwaltungsinterne Pflicht der Schulleitung. Die Verletzung dieser Pflicht hat keinen Wettbewerbsbezug und könnte schon deshalb für sich nicht die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens iSd §3 UWG begründen. Es ist hier auch nichts dafür ersichtlich, dass es die Beklagte darauf anlegen könnte, dass die Entscheidungsbefugnis des Schulträgers umgangen und ihr ohne dessen Genehmigung der Zugang zur Schule zur Durchführung der Fotoaktion verschafft wird.

Das Unterlassungsbegehren ist – entgegen der erstmals in der mündlichen Revisionsverhandlung vorgetragenen Ansicht der Revisionserwiderung – auch nicht nach §4 NR.11 UWG iVm §§ 331, 333 StGB begründet. Dies gilt schon deshalb, weil der Klageantrag nicht berücksichtigt, dass das beanstandete Verhalten zumindest dann nicht strafbar ist, wenn es die zuständige Behörde genehmigt (§§ 331 Abs.3, 333 Abs.3 StGB. Aber auch ohne das Vorliegen einer solchen Genehmigung ist das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als Vorteilsgewährung iSd §333 Abs.1 StGB und das entsprechende Verhalten eines für die Schule handelnden Amtsträgers nicht als Vorteilsannahme iSd §331 Abs.1 StGB zu beurteilen. Die von der Schule im Rahmen der Schulfotoaktion zu erbringenden Leistungen betreffen allerdings zu einem wesentlichen Teil auch die Dienstausübung, insbesondere bei dem Zurverfügungstellen von Räumen und der Eingliederung der Aktion in den laufenden Schulbetrieb. Die Straftatbestände der §§ 331 Abs.1 und 333 Abs.1 StGB sind jedoch schon deshalb nicht anwendbar, weil der allein begünstigten Schule kein Vorteil iSd §§ 331 ff. StGB zugewendet werden soll. Vorteil iSd § 331 Abs.1, 333 Abs.1 StGB ist jede Leistung des Zuwendenden, die den Amtsträger oder einen Dritten materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder auch nur persönlichen Lage objektiv besser stellt und auf die er keinen rechtlich begründeten Anspruch hat. Ein solcher Vorteil wird durch die beanstandeten Verträge zur Durchführung von Schulfotoaktionen nicht begründet. Wird auf Grund eines entgeltlichen Vertrags für eine geldwerte Leistung eine Gegenleistung erbracht, liegt darin zumindest dann kein Vorteil iSd §§ 331 Abs.1, 333 Abs.1 StGB, wenn die Gegenleistung als Entgelt nicht unangemessen ist und nicht schon der Vertragsschluss als solcher als Vorteil anzusehen ist. Im vorliegenden Fall steht die mit dem Unterlassungsantrag beanstandete Leistung eines PC nicht nur in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu den erheblichen Leistungen, die von der Schule und ihren Lehrkräften zu erbringen sind; es ist auch weder vorgetragen noch ohne weiteres ersichtlich, dass die Werte der beiderseitigen Leistungen in einem Ungleichgewicht stehen müssten.

Anmerkung 28.09.2007

Die Entscheidung stammt trotz ihrer strafrechtlichen Bezüge von einem Zivilsenat des Bundesgerichtshofs. Das OLG Celle – Strafsenat – hat mit Urteil v. 28.09.2007  (GZ 2 Ws 261/07) im Rahmen eines Strafverfahrens gegen solche Schulfotografen eine andere Meinung zu den §§ 331 ff. StGB vertreten und sich auf eine jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen bezogen.

Nach neuerer bzw. bestätigter strafrechtlicher Rechtsprechung des BGH – ohne konkreten Bezug auf die Problematik der Schulfotografen – könne ein „Vorteil“ im Sinne der Bestechungsvorschriften (§§ 331 ff. StGB) bereits darin liegen, dass mit dem Amtsträger ein Vertrag abgeschlossen werde, auf dessen Abschluss er keinen Rechtsanspruch habe (Urteil v. 21.06.2007, GZ 4 StR 99/07). Mit anderen Worten sei der Vorteil nach hiesigem Verständnis der Argumentation nicht erst in der (angemessenen) Zahlung/Vergütung zu erblicken, sondern bereits darin, dass der Zugang des Fotografen davon abhängig gemacht werde, dass er sich verpflichtet, die Mitwirkungsleistungen der Schule zu vergüten. Zugang nur, wenn auch die Schule eine Geschäft (zu fairen Konditionen) macht. Auch eine angemessene Vergütung, die aber ohne eine Vereinbarung mit dem Fotografen nicht zu erzielen wäre, könne einen Amtsträger dazu veranlassen, sich zu Gunsten des Anbieters zu entscheiden, der eine Vergütung bietet.

Das letzte Wort scheint in dieser Frage also noch nicht gesprochen. Sollte der erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs seine Einschätzung zum strafrechtlichen Begriff des „Vorteils“ ändern, käme ein Wettbewerbsverstoß über §4 Nr.11 UWG wieder in Betracht.

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RA Alexander Rathgeber, www.rathgeber.net

Gewerblicher Rechtsschutz, Urherber-/Medienrecht, Zivil- und Wirtschaftsrecht.