LG München I: Rückwärtsauktion für Schönheitsoperation verstößt gegen §11 Abs.1 Nr.13 HWG, Urteil v. 13.08.2009, GZ 4HK O 9341/09

Geschrieben von RA Alexander Rathgeber, www.rathgeber.net am in Heilmittelwerberecht (HWG)

Das Landgericht (LG) München I hat in einem einstweiligen Verfügungsverfahren zu der – aus Sicht der  beteiligten Kanzlei Alexander Rathgeber – umstrittenen Frage entschieden, ob operativ plastisch-chirurgische Eingriffe (Schönheitsoperationen) von §11 Heilmittelwerbegesetz (HWG) erfasst sind.

.
Die Süddeutsche Zeitung betreibt die Rückwärtsauktion „www.kaufdown.de“. Der Preis für eine bestimmte Ware oder Leistung sinkt in einem vorgegebenen Rhythmus/Takt immer weiter ab. Es erhält derjenige den „Zuschlag“, der zuerst zuschlägt. Wer länger abwartet, zahlt einen geringeren Preis, verringert aber seine Chance, den Zuschlag zu erhalten. Diese Prozedur läuft so oft ab, wie Exemplare der Ware/Leistung verfügbar sind, geht also nach jedem Zuschlag immer wieder von neuem los, solange der Vorrat reicht.

Aus den Bedingungsbeschreibungen des Anbieters

Bei der Rückwärtsauktion wird das jeweilige Produkt eines Anbieters zu einem Startpreis (in der Regel Ladenverkaufspreis) angeboten. Dieser Startpreis verringert sich so lange in einem technisch vorgegebenen Takt bis ein Erstbietender durch Betätigen des „Bieten“-Buttons den Kaufvertrag mit dem Partner schließt. Es handelt sich um die Annahme des Angebots des jeweiligen Anbieters zum Abschluss eines Kaufvertrages über das jeweilige Produkt zum im Zeitpunkt des Betätigens des „Bieten“-Buttons angezeigten Preises. D.h. mit erstmaligem Betätigen des „Bieten“-Buttons durch einen registrierten User kommt der Vertrag rechtsverbindlich zustande. Die maximal mögliche Preis-Untergrenze beträgt in der Regel 40% des Startpreises.

.
Eine Schönheitsklinik platzierte auf Kaufdown einen Gutschein „im Wert von EUR 3.000 für einen ästhetisch-chirurgischen Eingriff“, also für eine Schönheitsoperation. Der Verband Sozialer Wettbewerb eV mahnte ab wegen Verstoßes gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG) iVm §4 Nr.11 UWG, denn Kaufdown sei ein Verfahren, dessen Ergebnis vom Zufall abhängig sei.

Gesetzlicher Hintergrund

§11 Nr.13 HWG bestimmt ein Verbot, für „Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel“ außerhalb der Fachkreise zu werben mit „mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist„.

§1 HWG bestimmt den Anwendungsbereich des HWG:
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für […] andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht, sowie operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.
(2) Andere Mittel [wie oben] sind kosmetische Mittel im Sinne des §4 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes.


Landgericht München I
Urteil v. 13.08.2009, GZ 4HK O 9341/09

Die Verfügungsklägerin ist erstens der Ansicht, dass Schönheitsoperationen von §11 HWG erfasst seien. Zweitens sei kaufdown.de ein Verfahren, dessen Ergebnis vom Zufall abhängig sei.

.
Die Verfügungsbeklagte – vertreten durch RA Alexander Rathgeber – vertrat die Ansicht, dass Schönheitsoperationen von §11 HWG von vornherein nicht erfasst seien. Zwar habe der Gesetzgeber Schönheitsoperationen mit Änderung des HWG grundsätzlich einbeziehen wollen, doch betreffe dies nicht den §11 HWG.

§1 HWG, der den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes allgemein definiert, spreche von: Arzneimittel; Medizinprodukte; Verfahren; Behandlungen; Gegenstände; andere Mittel; operative plastisch-chirurgische Eingriffen ohne medizinische Notwendigkeit [=Schönheitsoperationen].

Einige Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes haben eine eigene spezielle Definition ihres Anwendungsbereichs. Andere Vorschriften nicht, so dass für sie die allgemeine Definition des §1 HWG gelte. Der spezielle Anwendungsbereich des §11 HWG umfasse nach seinem eindeutigen Wortlaut: Arzneimittel; Verfahren; Behandlungen; Gegenstände und andere Mittel. Operative plastisch-chirurgische Operationen sind in §11 HWG nicht aufgelistet. Für Medizinprodukte gelten gemäß §11 Abs.1 S.2 HWG nur einige der Tatbestände des §11 HWG.

Weiters ist die Verfügungsbeklagte der Ansicht, dass Kaufdown kein Verfahren sei, dessen Ergebnis vom Zufall abhänge. Es gelte nicht das Zufallsprinzip, sondern das Prioritätsprinzip. Man müsse nicht etwa Glück haben, sondern müsse schnell genug sein und einen höheren Preis in Kauf nehmen. Dafür, wer den Gutschein erhalte, gebe es klare Regeln in den Kaufdown-Bedingungen. Der Ablauf sei also vorbekannt und nicht vom Zufall abhängig oder willkürlich. Das Risiko, dass ein anderer Interessent früher bietet und somit nur er den Artikel erhält, sei keine Besonderheit von Kaufdown, sondern bei allen Waren und Leistungen, die nur in begrenzter Menge angeboten. Wer z.B. im Internet einen Billig-Flug buchen möchte, für den nur noch wenige Plätze frei seien, werde damit rechnen müssen, dass zum Zeitpunkt seines Buchungsklicks der Flug bereits ausgebucht sein werde (Prioritätsprinzip).

Ferner wies die Verfügungsbeklagte darauf hin, dass der Bundesgerichtshof (BGH) bereits in 2003 zweimal entschieden habe, dass umgekehrte Versteigerungen (Rückwärtsauktionen) nicht per se wegen aleatorischer Anlockung wettbewerbswidrig seien (BGH, Urteil v. 13.03.2003, GZ I ZR 212/00; Urteil v. 13.11.2003, GZ I ZR 40/01).

.
Das Landgericht München I hat die einstweilige Verfügung indes bestätigt, die Klinik also zur Unterlassung verurteilt. Eine Schönheitsoperation sei insoweit von §11 HWG erfasst, als eine solche nach Sicht des Gerichts unter den Begriff der „Behandlung“ falle, der auch in §11 HWG genannt sei. Kaufdown sei ein Verfahren, dass zumindest auch und überwiegend vom Zufall abhängig sei aufgrund des jederzeit möglichen Dazwischentretens anderer Interessenten.

.
Die Kanzlei hält die Entscheidung für unrichtig. Insbesondere die angebliche Anwendbarkeit des §11 HWG auf Schönheitsoperationen ist mit dem Gesetzeswortlaut nach hiesigem Dafürhalten nicht vereinbar. „Behandlung“ und „operativ plastisch-chirurgischer Eingriff […] ohne medizinische Notwendigkeit“ sind im Gesetz zwei verschiedene Dinge und nicht etwa Ober- und Unterbegriff. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber den Begriff der Behandlung definieren müssen, als dass hierunter auch Schönheitsoperationen fallen.

Tags:, , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

RA Alexander Rathgeber, www.rathgeber.net

Gewerblicher Rechtsschutz, Urherber-/Medienrecht, Zivil- und Wirtschaftsrecht.