BGH: Kooperation zw. Augenarzt und Optiker zum Brillenvertrieb unlauter, Urteil v. 09.07.2009, GZ I ZR 13/07

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Zusammenarbeit zwischen Augenarzt und Augenoptiker beim Brillenvertrieb.

Ein Augenoptiker (Ratingen) hatte einem Augenarzt (Hannover) ca. 60 Musterbrillen zur Verfügung gestellt. Der Augenarzt führte am Patienten zunächst eine Augenglasbestimmung durch und legte ihm dann die Musterbrillen zur Auswahl vor. Die Messwerte und die Angaben zu den ausgewählten Brillenmodellen übermittelte der Augenarzt an den Optiker, der die Brillen herstellte. Die fertigen Brillten schickte der Optiker entweder an den Augenarzt oder an den Patienten.

Die Wettbewerbszentrale hat den beteiligten Augenarzt insbesondere auf Unterlassung verklagt, denn die einschlägige (niedersächsische) Berufsordnung für Ärzte bestimmt, dass die Abgabe von Sehhilfen durch den Arzt oder dessen Mitwirkung daran nur dann zulässig sei, wenn dies ein „notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie“ sei, also nur beim Vorliegen medizinischer Gründe.

§3 Abs.2 Unvereinbarkeiten Dem Arzt ist nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen.
§34 Abs.5 Verordnung, Empfehlung und Begutachtung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sowie Medizinprodukten Dem Arzt ist untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter seiner Mitwir- kung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleis- tung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind.

Bundesgerichtshof Urteil v. 09.07.2009, GZ I ZR 13/07

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die Sache an das OLG Celle zurückverwiesen aber die Rechtsansicht geäußert, dass der Wunsch des Patienten, sämtliche Leistungen aus einer Hand zu erhalten, nicht ausreiche für die Überweisung an einen bestimmten Augenoptiker. Die Anpassung und Abgabe der Brille durch den Augenarzt sei generell medizinisch nicht erforderlich.

Auszüge aus den Entscheidungsgründen

Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Vorschriften der §§ 3 Abs.2, §34 Abs.5 NdsBOÄ sind Marktverhaltensregelungen iSv §4 Nr.11 UWG; diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der Anwendung des §4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucherschützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt (Art.3 Abs.8 RL 2005/29/EG). Dementsprechend ist die Anwendung des §4 Nr.11 UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen, die – wie die Regelungen in §§ 3, 34 Abs.5 NdsBOÄ – das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach der Richtlinie zulässig.

§3 Abs.2 NdsBOÄ untersagt dem Arzt unter anderem, im Zusammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen, soweit die Dienstleistung nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Diese Bestimmung kann auf die in Rede stehenden Verweisungen an bestimmte Anbieter, hier an D Optik, nicht angewendet werden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Beklagte die Verweisung als gewerbliche Dienstleistung erbringt. Es handelt sich dabei auch um keine typischerweise im Rahmen eines Gewerbes ausgeübte Tätigkeit. Die Revision erhebt insoweit zu Recht keine Rüge.

§3 Abs.2 NdsBOÄ steht der Anpassung und Abgabe einer Brille durch einen Augenarzt im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten nur entgegen, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Anpassung und Abgabe einer Brille durch den Beklagten unter keinen Umständen ein solcher notwendiger Therapiebestandteil sein können. Das erscheint vielmehr jedenfalls bei Patienten denkbar, bei denen ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Sehbeschwerden und bisheriger Brillenversorgung naheliegt.

Der Beklagte verstößt auch nicht gegen §1 HandwO, wenn er die Brillenanpassung vornimmt. Zwar gehören Tätigkeiten wie die Brillenglasberatung, die Korrektur des Brillensitzes und die Messung des Abstands zwischen Brillenscharnier und Ohrmuschel, die der Beklagte bei der Brillenanpassung ausübt, zum Handwerk des Augenoptikers. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, sind sie jedoch ebenso Teil der Tätigkeit eines Augenarztes oder stehen mit dessen Tätigkeit jedenfalls in engem Zusammenhang. Damit scheidet ein Verstoß gegen §1 HandwO aus. Entgegen der Ansicht der Revision ist Voraussetzung für die Ausübung von Tätigkeiten eines Augenoptikers durch einen Augenarzt nicht, dass diese Leistungen nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) oder dem einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) abrechenbar sind.

[Die] Gefahr, dass vom Patienten aufgesuchte Augenoptiker die Sehschärfenbestimmung des Augenarztes wiederholen und zu abweichenden Ergebnissen kommen, besteht bei jeder Brillenverordnung. Eine generelle Zulässigkeit der Verweisung an einen bestimmten Optiker ist aber mit §34 Abs.5 NdsBOÄ unvereinbar. Diese Bestimmung lässt die Verweisung an einen bestimmten Anbieter nur im Ausnahmefall zu. Im Regelfall soll dagegen die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewährleistet sein. Es ist – worauf die Revision mit Recht hinweist – nicht ersichtlich, warum der Beklagte die Gefahr der Auswahl eines von der ärztlichen Verordnung abweichenden Brillenglases nicht auf andere Weise – etwa durch einen entsprechenden Hinweis auf der Verordnung – ausschließen kann.

Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte mit der Abgabe und Anpassung der von D Optik an ihn geschickten Brillen eine Tätigkeit nach §3 Abs.2 NdsBOÄ ausübt, die nur zulässsig ist, wenn sie notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Dies gilt nicht nur für die Abgabe, sondern auch für die Anpassung der Brille. Hierbei handelt es sich um eine typische Leistung des Optikerhandwerks, die unabhängig davon eine gewerbliche Dienstleistung darstellt, ob der Beklagte hierfür vom Optiker eine Vergütung erhält oder nicht.

Im Gegensatz zur Bestimmung des §34 Abs.5 NdsBOÄ, die eine Verweisung an einen bestimmten Anbieter gesundheitlicher Leistungen auch aus Gründen gestattet, die nicht unmittelbar auf medizinischem Gebiet liegen, lässt §3 Abs.2 NdsBOÄ die Abgabe von Produkten und die Erbringung gewerblicher Dienstleistungen nur aus medizinischen Gründen zu.

Trotz der gebotenen weiten Auslegung der medizinischen Gründe gehören die Brillenanpassung und die Abgabe der Brille durch den Beklagten regelmäßig nicht ohne Weiteres zu den notwendigen Bestandteilen ärztlicher Therapie. Soweit der Senat die Mitwirkung von HNO-Ärzten bei der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten für medizinisch notwendig gehalten hat, lässt sich dies nicht auf den Streitfall übertragen. Denn der HNO-Arzt ist dort in den Prozess der Abgabe und Anpassung der Hörhilfe ohnehin eingebunden. Auch wenn der Patient das Hörgerät von einem örtlichen Hörgeräteakustiker erhalten hat, muss der HNO-Arzt erneut aufgesucht werden und gegenüber der Krankenkasse die ordnungsgemäße Versorgung bestätigen.

Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen §3 Abs.2 NdsBOÄ verneint, weil das beanstandete Verhalten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie gewesen sei. Der Beklagte habe auf diese Weise verhindern wollen, dass ein Optiker die in der ärztlichen Verordnung angegebenen Werte nach erneuter, von ihm selbst durchgeführter Bestimmung der subjektiven Refraktion verändere und an den Patienten eine Brille mit einer anderen als der verschriebenen Stärke abgebe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich mit dieser Begründung keine Ausnahme vom Verbot des §3 Abs.2 NdsBOÄ rechtfertigen.

Die Vermeidung erneuter Sehschärfenmessungen durch Optiker stellt – wie dargelegt – keinen hinreichenden Grund für eine Verweisung gemäß §34 Abs.5 NdsBOÄ dar. Die entsprechende Maßnahme kann erst recht nicht als notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie betrachtet werden. Auch wenn dem Arzt bei der medizinischen Behandlung ein erhebliches therapeutisches Ermessen zusteht, erfordert die nach §3 Abs.2 NdsBOÄ gebotene Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes eine Auslegung des Begriffs der Notwendigkeit, die das Verbot des §3 Abs.2 NdsBOÄ nicht leerlaufen lässt. Dementsprechend ist die medizinische Notwendigkeit der Abgabe eines Produkts oder der Erbringung einer gewerblichen Dienstleistung durch den Arzt jedenfalls dann, wenn sie im Ergebnis entgegen dem Zweck des §3 Abs.2 NdsBOÄ zu einer unbeschränkten Zulässigkeit der Zusammenarbeit zwischen dem Arzt und einem bestimmten Anbieter von Hilfsmitteln führen würde, nur dann zu bejahen, wenn das aus medizinischen Gründen verfolgte Ziel nicht auf andere zumutbare Weise erreicht werden kann. Wie bereits dargelegt, kommt in Betracht, eine eigene Sehschärfenbestimmung durch den Optiker mit einem entsprechenden Vermerk auf der Brillenverordnung ausdrücklich auszuschließen. Die stets bestehende Möglichkeit der Refraktion durch den Optiker kann deshalb die Notwendigkeit der Brillenanpassung und -abgabe durch den Beklagten gemäß §3 Abs.2 NdsBOÄ nicht begründen.

. Nachtrag 08.04.2010

Nachdem der Rechtsstreit zur Feststellung weiterer Tatsachen an das OLG Celle zurückverwiesen worden war, hat dieses in Anwendung der vom BGH geäußerten Rechtsansicht einen Wettbewerbsverstoß bejaht (Urteil v. 08.04.2010, GZ 13 O 118/06).

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RA Alexander Rathgeber, www.rathgeber.net

Gewerblicher Rechtsschutz, Urherber-/Medienrecht, Zivil- und Wirtschaftsrecht.